员工因漏打卡11次被公司辞退 不打卡可以作为辞退理由吗？

【以案释法】未打卡11次被视同旷工，公司要赔38794元

法院认为，用人单位在其制定的《考勤管理制度》中将漏打卡视同旷工，该行为无视劳动者实际出勤情况，已经背离考勤管理的初衷，损害劳动者合法权益，其本身缺少正当性、合理性、必要性、合法性。

“如果我确实存在旷工，公司解聘我，我无话可说。如果我确实工作业绩差，公司按照合法有效的规章制度处分我，我也毫无怨言。”11月19日，回忆起自己与公司的劳资纠纷，王明奕(化名)气愤地对记者说。

因无法接受公司的解聘处理，在沟通无效的情况下，王明奕通过法律途径寻求救济，要求公司向他支付违法解除劳动关系赔偿等费用。

近日，王明奕收到法院的终审判决：公司并未提交有效证据证明其作为解除依据的《考勤管理制度》和《营销考核办法》系经过民主制定程序，故公司依据《考勤管理制度》《营销考核办法》认定王明奕构成旷工、不胜任工作岗位，并据此解除双方劳动关系缺乏合法依据，构成违法解除劳动关系。据此，判决公司应当赔偿王明奕38794元违法解除劳动关系赔偿金。

未打卡11次被视同旷工

2019年6月18日，王明奕入职一家房产公司。

入职时与公司在劳动合同中约定，公司聘用其担任招商经理岗位，若其存在下列事项之一，公司有权立即解聘且不支付任何费用：1.应聘时提供的个人资料是虚假的，包括但不限于离职证明、身份证明、户籍证明、学历证明、体检证明等是虚假或伪造的;2.严重违反公司规章制度;3.任职期间3次以上违反内部管理制度或违反3条以上管理规定，视同严重违纪。

2021年10月13日，公司向王明奕发出《辞退告知函》，显示自2021年1月1日至10月13日期间，按照《营销考核办法》，王明奕第一季度业绩不达标。经公司培训第二季度业绩为零，仍不达标，已不能胜任本职工作。根据《考勤管理制度》规定，王明奕自2021年4月1日至10月13日，累计未打卡次数达11次，被视同旷工，其余未按规定时间补卡次数不计、迟到次数不计。经公司领导研究决定，终止王明奕的劳动合同关系。通知其于2021年10月15日前办理离职手续、业务交接及相关手续。

王明奕不认同公司的决定，在与公司沟通无效的情况下，向劳动争议仲裁机构提出申请。经审理，仲裁裁决公司支付王明奕未休年假工资4326元、提成工资9388元、违法解除劳动关系赔偿金38794元。

考勤不该无视劳动者的实际出勤情况

公司在履行其他仲裁裁决内容后，向法院提起诉讼，请求法院判决其无须支付王明奕解除劳动关系赔偿金。

庭审中，公司一方主张其是合法解除劳动关系，还就《辞退告知函》所载王明奕“累计未打卡次数11次，被视同旷工”的来源提交了钉钉考勤打卡记录，其中有王明奕各个月份上班未打卡及补打卡情况。

公司提交的《考勤管理制度》规定，员工因个人原因忘记打卡，但正常时间到岗、离岗的，视同漏打卡。补救方法是该员工可最迟于第二天下班前，通过钉钉申请补漏卡，注明漏打卡原因，由直属领导审批后抄送人事部。未在规定时限内补卡的，记旷工1次并罚款100元。后期补卡经直属领导审批通过的，可不罚款，仍记录旷工1次。若补卡信息不真实的，直属领导记过1次，扣罚100元。

公司方表示，认定王明奕业绩差的依据是签批日期为2021年7月26日《营销考核办法》。王明奕认为，公司提交的考核办法，不适用其在该考核办法生效前的工作业绩。

一审法院认为，双方劳动关系解除来自公司向王明奕发出的《辞退告知函》，因此，公司辞退王明奕是否违法应当着眼于审查公司在《辞退告知函》中记载的解除劳动关系理由及其依据是否真实、正当、合法。

按照法律规定，公司作为用人单位对其作出《辞退告知函》所述辞退理由的正当性、合理性、必要性、合法性负有举证责任。公司在其制定的《考勤管理制度》中将漏打卡视同旷工，该行为无视劳动者实际出勤情况，已经背离考勤管理的初衷，损害劳动者合法权益，其本身缺少正当性、合理性、必要性、合法性，公司据此主张王明奕构成旷工没有依据，一审法院不予支持。

未经民主程序制定的规定无效

根据公司提交的《营销考核办法》明确记载其适用期限为2021年7月1日至2021年12月31日，公司据此对王明奕在2021年6月30日之前的销售业绩进行考核与该考核办法本身存在逻辑矛盾。此外，销售经理完成销售业绩的情况既与其工作勤勉程度相关，亦与市场行情、公司制定的销售价格、营销策略等诸多因素直接相关，公司直接将完成季度销售面积指标情况作为衡量王明奕是否胜任工作岗位的依据，上述考核方法缺少正当性、合理性、必要性、合法性，故此，公司援引《营销考核办法》考核王明奕并认定其不胜任工作岗位，依据不足，一审法院不予采纳。

法院认为，该公司作出辞退王明奕的决定，没有合法依据，构成违法解除劳动关系。一审法院依法判决该公司应当支付王明奕违法解除劳动关系赔偿金38794元。

二审法院认为，《辞退告知函》载明，该公司系因王明奕违反考勤制度及未完成工作业绩而解除双方劳动关系，且该公司的现有证据尚不足以证明其主张。根据已查明事实，该公司并未提交有效证据证明其作出解除依据的《考勤管理制度》系经过民主制定程序，故该公司依据《考勤管理制度》《营销考核办法》认定王明奕构成旷工、不胜任工作岗位，并据此解除双方劳动关系缺乏合法依据，构成违法解除劳动关系。据此，判决驳回上诉，维持原判。

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